Закон «Про концесії»: на що потрібно звернути увагу бізнесу та інвесторам

22 жовтня, 2019 · Публікації

16 жовтня Президент підписав Закон "Про концесії" №155-IX, який Верховна Рада ухвалила 3 жовтня 2019 року.

Аналізуючи підготовлений до другого читання і опублікований на сайті Ради текст законопроекту №1046, який став Законом №155-IX, варто відзначити, що документ передбачає багато позитивних законодавчих новел, проте деякі з них у подальшому можуть потребувати доопрацювання. Або як мінімум — додаткової уваги з боку бізнесу, який захоче апробувати цю форму державно-приватного партнерства.

Для інвесторів Закон "Про концесії" справді відкриває комплекс нових можливостей, яких раніше не було в Україні. Він може стати рушійною силою для залучення приватних інвестицій, у першу чергу в таких галузях, як портова інфраструктура та автомобільні дороги. Тому цілком логічно, що ухвалення Закону може спровокувати приплив іноземного капіталу і оперативний перегляд інвестиційних планів великими українськими компаніями, задіяними в логістиці та стивідорних послугах.

Зокрема, Закон "Про концесії" чітко розмежовує регулювання концесії та інших форм державно-приватного партнерства (ДПП); закріплює сформований алгоритм ініціювання та прийняття рішення щодо здійснення ДПП, в т.ч. у вигляді концесії; встановлює чітку процедуру вибору концесіонера; надає можливість потенційним концесіонерам самостійно ініціювати концесію, залучати для підготовки концесії незалежних експертів і радників.

Дуже важливо, що Законом встановлено спрощені процедури виділення земельних ділянок для проектів ДПП у формі концесії і визначено особливості концесії на ринках, які перебувають у стані природної монополії.

Одна з головних відмінностей текстів законопроекту №1046 між першим і другим читаннями — можливість застосування електронних торговельних систем (ЕТС). З точки зору забезпечення рівних умов конкуренції, проведення конкурсів із застосуванням ЕТС є навіть прозорим, оскільки дає можливість оперативно дізнаватися про всі важливі зміни, які вносяться.

Окремої уваги також заслуговує питання вирішення спорів, що виникають під час здійснення концесійної діяльності. Так, ч.2 ст.45 Закону передбачає, що сторони концесійного договору можуть вільно обрати механізм вирішення спорів, включаючи національний або міжнародний комерційний або інвестиційний арбітраж, в тому числі — арбітраж із місцезнаходженням за кордоном, і процедурні правила вирішення спорів. Також законодавець не виключає можливість врегулювання спорів шляхом звернення до процедури медіації, яка зараз активно застосовується для матеріальної і процесуальної економії.

Разом із тим, незважаючи на комплексність Закону "Про концесії", все ж необхідно звернути увагу на певні недоробки, які несуть в собі потенційні ризики для концесіонера.

Перш за все, уваги заслуговує питання реалізації концесійного проекту. Одним з етапів такої реалізації є, зокрема, проведення оцінки впливу на навколишнє середовище. Цей обов'язок покладено на концесіонера безпосередньо після підписання концесійного договору. Зазначений порядок створює певні ризики: зробивши вагомий внесок для досягнення перемоги в концесійному конкурсі, концесіонер може бути фактично позбавлений можливості реалізувати проект через відсутність позитивного висновку з оцінки впливу на навколишнє середовище. Тому за таких умов залучення фахівців у галузі екологічного законодавства при оцінці потенційної участі у концесійному конкурсі буде не зайве.

Також варто відзначити, що в якості державної підтримки Законом передбачене будівництво об'єктів суміжної інфраструктури за рахунок державних або комунальних підприємств, господарських товариств, 100% статутного капіталу яких належить державі або територіальній громаді. Однак жодним спеціальним актом чинного законодавства України такий вид державної підтримки не передбачений.

Крім цього серед ризиків треба виділити можливість зміни умов виконання положень концесійного договору концесіонером. Статтею 36 Закону "Гарантії прав концесіонера" визначено, що обов'язок держави застосовувати до концесіонера законодавство, чинне на момент прийняття угоди про концесію, не поширюється на зміни законодавства в галузях оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку і охорони навколишнього середовища, ліцензування, правил надання суспільно значущих послуг на ринках у стані природних монополій. Чи може інвестор розраховувати, що за ті 10-50 років, на які він підписує договір, законодавство в цих галузях не зміниться таким чином, що це призведе до збитків або просто унеможливить виконання умов договору? Питання, скоріше, риторичне.

Утім, частково цей ризик нівелюється статтею 27 "Зміна та припинення концесійного договору" у поточній редакції: "У концесійний договір можуть бути внесені зміни або він може бути достроково припинений на вимогу однієї із сторін за рішенням суду або арбітражу в разі істотного порушення іншою стороною зобов'язань, визначених концесійним договором, або в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися у процесі укладання концесійного договору, і в інших випадках, які передбачені концесійним договором".

Тобто фактично законодавець залишив можливість зміни умов договору для концесіонера. Але виключно шляхом суду або арбітражу.

Цікавим є положення ст.36, яким визначається, що концесіонер може бути наділений спеціальними або ексклюзивними правами, які пов'язані з реалізацією проекту, що здійснюється на умовах концесії. Однак у тексті законопроекту немає визначення, що таке спеціальні або ексклюзивні права. Тому чи буде ця норма працювати і чи не буде вона одночасно нести ризик для концесіонера у вигляді порушення прав інших потенційних інвесторів, сказати поки однозначно неможливо.

Таким чином, ухваленняя Закону "Про концесії" є безперечним досягненням на шляху до розвитку інфраструктури за допомогою новітніх механізмів державно-приватного партнерства. Однак реальні "pros and cons" можна буде оцінити тільки під час практичної реалізації Закону.

А на завершення слід нагадати потенційним концесіонерам, що проведення концесійних конкурсів, розпочатих до набрання чинності Законом №155-IX, і укладення концесійних договорів за результатами проведення таких конкурсів здійснюються із використанням процедури, за якою вони були розпочаті, тобто процедури старого законодавства.

Команда