Інфраструктурні зміни. Інтерв'ю Керуючого партнера LEGRANT Тетяни Тітаренко для видання "Юридична практика"

22 грудня, 2021 · Публікації

«Приватизація — ключ до оновлення портової інфраструктури України» акцентує Тетяна ТІТАРЕНКО, керуючий партнер LEGRANT Law Company

— Приватизація в Україні триває з часу проголошення Незалежності. Які тенденції, характерні для 2021 року, можете відзначити?

— Приватизація стала більш доступною. Уже не треба полювати на «Вісник приватизації». Дізнаємось про все важливе з тематичного сайту privatization.gov.ua, Facebook і Telegram. У результаті до приватизації активніше долучається малий бізнес, посилюється здорова конкуренція.

Бачимо і відкритість до дискусії. Головне, щоб обмін ідеями дав результат — поліпшення законодавства і правозастосовної практики. Наразі у першому читанні схвалено проєкт Закону № 4572. Від його долі великою мірою залежить подальший вектор розвитку приватизації.

Вірогідно, 2021 рік буде вдалим з точки зору бюджетних надходжень. Якщо все піде за планом, цього року казна отримає від приватизації 12 млрд гривень — у рази більше, ніж за минулі періоди.

Але треба пам’ятати, що зменшення частки держави і наповнення бюджету — не самоціль. Необхідно вирішувати системні завдання: залучати внутрішні та зовнішні інвестиції, створювати робочі місця, поліпшувати умови праці.

— Як просувається приватизація у морських портах? Чи маємо приводи для оптимізму?

— Так, бачимо позитивні зрушення. Фонд держмайна анонсує проведення онлайн-аукціонів з приватизації Білгород-Дністровського та Усть-Дунайського портів уже в листопаді. Утім, потенціал приватизації далеко не обмежений цими «пілотними» проєктами. Сподіваємось на її успішне застосування в Одесі, Миколаєві, Чорноморську, інших портах.

— Що дасть приватизація у портовій галузі?

— Насамперед маємо розглядати приватизацію як механізм оновлення дуже застарілої портової інфраструктури. Ефективний приватний власник — ключова фігура, без якої не буде якісних змін.

— Як розпізнати цього ефективного власника? На жаль, багато приватизацій завершуються безславно. Договір купівлі-продажу розривається у судовому порядку, лунають взаємні претензії…

— У портовій галузі розпізнати його нескладно. В Україні є портові оператори, що працювали за кілька десятків кілометрів від лінії фронту. Їм вдалось зберегти трудові колективи, забезпечити гідні умови праці, знайти нові можливості для розвитку. Хіба це не докази ефективності?

Є стивідори, які багато років системно будують бізнес, інвестують у розвиток інфраструктури, технічне переоснащення. Знову ж таки забезпечують роботою сотні і тисячі портовиків. Вважаю, що саме такі стивідори здатні стати локомотивом приватизації у портах. Однак у законодавстві зберігаються штучні бар’єри для викупу майна добросовісними орендарями.

— Про які саме обмеження йдеться?

— Правила приватизації орендованих об’єктів встановлені статтею 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна». Аби претендувати на викуп, орендар має, зокрема, здійснити невід’ємні поліпшення протягом трьох років з дати оцінки майна для укладення або продовження договору оренди. Тобто законодавець фактично позбавив права на викуп орендарів, які здійснили поліпшення в інший період часу — за межами трирічного строку.

Давайте згадаємо, що рівність є основним принципом оренди та приватизації. Натомість коментована норма встановлює нічим не обумовлену дискримінацію за часом здійснення інвестицій. На мою думку, це обмеження треба скасувати.

— Чи усуває ці проблеми згаданий вами законо­проєкт № 4572?

— Так, але надто радикально. Пропонується взагалі відмовитись від викупу майна без аукціону. Такий підхід не відповідає засадам справедливості та очікуванням бізнесу.

— Чи є надія, що законодавець перегляне свою позицію?

— Звичайно. Остаточна редакція закону може суттєво відрізнятись від редакції першого читання. Якщо народні депутати України врахують слушні пропозиції, на виході отримаємо дійсно якісний закон.

— Ви зазначили, що раніше українські стивідори знаходили можливість для інвестицій і в умовах оренди. Чи є така можливість тепер?

— Маємо визнати, що стивідори, які сьогодні працюють на умовах оренди, фактично позбавлені економічних стимулів для здійснення інвестицій. При цьому багато договорів містять обов’язок портового оператора здійснити інвестиції на умовах невід’ємних поліпшень. Одночасно створені умови, за яких орендарю дуже складно ці поліпшення погодити. Поширеною є практика відмови заявникам, які отримали майно без аукціону або конкурсу. Таких орендарів чимало, і вони змушені захищати свої права в судах.

— Обмеження, викликані поширенням коронавірусної інфекції, негативно вплинули на сферу орендних відносин. Який баланс відносин між їхніми учасниками складається тепер?

— Чимало підприємців опинились у ситуації, коли бізнес на паузі, а за оренду платити треба. Якщо договір не обтяжений публічним елементом, знаходити компроміси легше. Звичайно, є власники, які займають жорстку позицію, розривають договори за першої-ліпшої нагоди. Але у більшості випадків вдається знайти компроміс: звільнення від орендної плати, зменшення її розміру тощо.

— Як би ви оцінили актуальний стан законодавства про оренду та приватизацію? Чи відповідає він потребам сьогодення?

— Багато зроблено, але зарано відпочивати. Найбільш значущі кроки: ухвалено нові закони про оренду та приватизацію державного і комунального майна, скасовано перелік об’єктів, що не підлягають приватизації. Останній штучно блокував приватизацію у морських портах.

Поряд із позитивними змінами маємо сказати і про недоліки. У законодавстві зберігаються окремі нелогічні та несправедливі норми. Зокрема, це вже згадані правила узгодження невід’ємних поліпшень та викупу орендованого майна без аукціону.

Є певна неузгодженість між спеціальним законодавством про оренду та приватизацію і окремими нормами Господарського кодексу України. Вони — застарілі, не відповідають логіці закону та стратегії держави у сфері приватизації.

Утім, не все втрачено, і зараз маємо шанс удосконалити законодавство.

— У чому полягає невідповідність між спеціальними актами про оренду та приватизацію і Господарським кодексом України?

— Наразі діє загальнодозвільний принцип: «до об’єктів державної і комунальної власності, що підлягають приватизації, належать усі об’єкти права державної і комунальної власності, крім тих, приватизація яких прямо заборонена». Це стаття 4 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна».

Уже згадана стаття 18 цього закону встановлює вичерпний перелік критеріїв, яким повинен відповідати орендар для викупу майна.

Це — імперативні приписи, сторони договору оренди не можуть коригувати їх на власний розсуд. Якщо певний об’єкт відповідно до закону не підлягає приватизації, умову договору про зворотне слід вважати нікчемною. І, навпаки, якщо орендар відповідно до закону має право на викуп, договір оренди не може це право нівелювати.

Тепер давайте поглянемо на частину 1 статті 289 Господарського кодексу: «Орендар має право на викуп об’єкта оренди, якщо таке право передбачено договором оренди». Тобто за змістом цієї норми право орендаря на викуп майна виникає лише на підставі спеціального застереження у договорі. Як бачимо, ця норма прямо суперечить Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна».

— Яким чином має вирішуватись ця колізія?

— У таких випадках слід керуватись класичними принципами подолання конкуренції норм: «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) — «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat legi generali). Конституційний Суд України наголошує, що перевага спеціального закону над загальним є проявом принципу верховенства права (правовладдя). Тобто перевага має бути надана саме Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна»: він є спеціальним актом, який було ухвалено пізніше за Господарський кодекс.

Але чи варто штучно утворювати колізії, щоб їх героїчно долати? Значно краще привести Господарський кодекс у відповідність до спеціального законодавства.

За матеріалами видання "Юридична практика", 22 грудня 2021 року.